Задумывались ли вы, правомерно ли использование чужих фотографий в своём Инстаграме? Или выкладывание отрывков чужого текста вКонтакте или на Фейсбуке? Механизмы свободного использования способны обеспечить равновесие прав правообладателей и пользователей, поскольку предоставляют последним возможность использовать произведение ещё в течение действия исключительного авторского права.[1] Их историческое развитие в Российской Федерации можно проследить с 90-х годов XX века, когда превалирование имущественных интересов правообладателей способствовало смещению юридического баланса интересов. Тем не менее, в дальнейшем обозначился рост числа внедоговорного использования, обусловленный, в первую очередь, закреплением на конституционном уровне права на доступ к культурным ценностям, возникновением новых форм произведений в ходе технического прогресса, стратегии гармонизации правового регулирования на международно-правовом уровне.[2]

Доктрина свободного использования

Условия применения доктрины свободного использования, закрепленные в российском законодательстве, во многом отражают положения доктрины добросовестного использования, предусмотренной Бернской Конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года. Ст. 9  Конвенции  определяет: «Может разрешаться воспроизведение таких произведений в определённых особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора». Более того, соглашением ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) установлены требования для правомерного изъятия из авторской монополии прав, связанных с добросовестной деятельностью. В юрисдикциях, сформировавшихся на основе common law (например, в США, Великобритании, Австралии), «добросовестная деятельность» предполагает разрешение разумного доступа к авторским произведениям для реализации корреспондирующим общественным интересам целей и не требует предварительного разрешения или выплаты авторского вознаграждения за использование.

Вариант доктрины свободного использования в континентальной системе права (в России, Германии, Франции, например), в отличие от англо-американской системы, более обращён к правам авторов (правообладателей), нежели пользователей. Так, ст. 1272 Гражданского Кодекса РФ содержит определение и признаки свободного использования произведения. Исходя из содержания статьи, такое использование применяется только в отношении правомерно обнародованных оригиналов или экземпляров произведений.[3] Факт обнародования помогает установить начало срока действия исключительного права на произведение, выпущенное анонимно, под псевдонимом или после смерти автора. Обнародованным произведение считается в случае его доведения до всеобщего сведения, то есть его публичной демонстрации (демонстрации в  публичном месте), в том числе и в Интернете. Что касается не обнародованного при жизни автора произведения — оно может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на это произведение, если автор принял решение о возможности обнародования. Отчужденные и введенные в гражданский оборот произведения выходят из-под правового контроля автора. Тем не менее, с целью сохранения экономического стимула в сфере интеллектуальной деятельности законом предусматриваются случаи, когда свободное использование произведения предполагает материальное вознаграждение правообладателя.

Случаи ограничения исключительных авторских прав в Бернской конвенции сформулированы как «трёхступенчатый тест». Согласно ст. 9(2) Конвенции, чтобы условие свободного использования было реализовано, любое исключение или ограничение авторского права должно применяться (1) в отношении особого определённого объекта, а не общего определения; такое исключение или ограничение (2) не должно наносить ущерба нормальному использованию произведения; такое исключение или ограничение (3) не должно необоснованным образом ущемлять законные интересы автора.

Источник изображения: http://ccit205.wikispaces.com

Анализируя положения «трёхступенчатого теста», можно сделать вывод, что он является весьма гибким инструментом сохранения баланса интересов пользователей и правообладателей, применяемым в различных национальных правовых системах. С другой стороны, он содержит некоторые недостатки. Так, доктор права Кристофер Гейгер в своем Докладе ООН «Роль трёхступенчатого теста в адаптации законодательства об авторском праве к информационному обществу» отмечает, что «трёхступенчатый тест» в его сложившемся толковании ограничивает свободу национального законодателя и судебной власти при поиске новых ограничений в информационном обществе, предлагая модернизировать тест в соответствии с изменениями в сфере информационных технологий и базовыми правами человека на доступ к культурным ценностям[4].

В российском законодательстве тест нашёл отражение в ч. 5 статьи 1229 ГК РФ: «Ограничения устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей». Общее международное содержание «трёхступенчатого теста» сохранено в гражданском законодательстве РФ, тем не менее, отсутствие первого критерия ограничений, относящегося к «определённым особым случаям», не соответствует Соглашению ТРИПС для исключительного авторского права. При этом данный элемент заслуживает отдельного внимания. Исследователь права интеллектуальной собственности Сергей Бородин считает, что для оценки случая ограничения исключительных прав автора как «определенного» необходимо установить границы области его действия, по которым можно провести его дифференциацию от других ситуаций свободного использования, то есть требования «особого случая» обязывают законодателя установить изъятия из исключительного авторского права[5].

Любопытный момент: в российском законодательстве происходит отход от классического «права автора», закрепленного в Бернской Конвенции, в пользу «права правообладателя» по аналогии с ТРИПС, что следует из логического толкования формулировки ч. 5 ст. 1229 ГК РФ. Такое толкование подтверждается Постановлением Суда по интеллектуальным правам, который определил, что «фраза «ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей» означает, что соответствующее ограничение не должно приводить к необоснованным потерям доходов обладателя прав»[6]. Такая смысловая подмена права автора на защиту своих материальных и моральных интересов коммерческими интересами правообладателей отражается на эффективности практической реализации доктрины свободного использования.

Необходимо также принять во внимание тот факт, что список ограничений авторских прав по смыслу ст. 1274 ГК РФ закрытый и расширительному толкованию не подлежит, в то время как правомочия правообладателя в контексте ст. 1229, 1270 ГК РФ носят открытый характер. При этом значимость приобретает конституционность норм, в которых отражаются пределы авторского права (примером может служить норма ч. 2 ст. 44 Конституции РФ, закрепляющая наряду с охраной права интеллектуальной собственности право каждого на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям). Как следствие, закрытый характер списка ограничений исключительного авторского права повышает вероятность возникновения правовых коллизий. Более того, в свете  меняющейся конъюктуры информационных и телекоммуникационных технологий перед законодателем возникает  проблема актуализации закрытого списка. Далее, в условии невозможности расширительного толкования закрытого списка отсутствие закрепленного в законе способа свободного использования порождает коллизии с правами человека, оказывающимися ограниченными авторским правом в обход критерия соразмерности.

Источник изображения: www.christiancopyrightsolutions.com

В российской судебной  практике имеют место подобные случаи. Так, в августе 2015 года Судом по интеллектуальным правам было признано незаконным использование музыкальных произведений при публичном показе в рамках учебной постановки мюзикла студентами музыкальной школы[7]. Такое решение было принято на основе Гражданского Кодекса РФ, который на период рассмотрения дела не содержал нормы об ограничении смежных прав в форме публичного исполнения. Конституционное право на образование, закрепленное ст. 34 Конституции РФ, было несоразмерно ограничено, что, в свою очередь, посредством включения нормы о публичном исполнении было признано законодателем, но, ввиду невозможности придания данной норме обратной силы, не отразилось на исходе дела.

Итак, доктрина свободного использования произведения, призванная обеспечить доступ пользователей к культурному наследию, работает в цифровой сфере, однако, не всегда эффективно. Можно сделать вывод,  что исчерпывающий список ограничений, введение новых ограничений только законодателем, расплывчатость формулировок трёхступенчатого теста, «скованность» судебной системы создают препятствия для применения доктрины свободного использования в современном обществе.

Автор статьи: Мария Горбунова

Источник главного изображения:  gbhto.org

[1] Свиридова Е. А. Свободное использование произведения как объекта авторского права [Текст] : монография — Москва : Юркомпани, 2014. Ст. 10.

[2] Бородин С. С. Свободное использование произведений в аспекте системного взаимодействия принципов авторского права : автореферат дис. … кандидата юридических наук : 12.00.03 / [Место защиты: Рос. гос. акад. интеллектуал. собственности]. — Москва, 2014. С. 14.

[3] Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (дополненная в Париже 4 мая 1896 г., пересмотренная в Берлине 13 ноября 1908 г., дополненная в Берне 20 марта 1914 г. и пересмотренная в Риме 2 июня 1928 г., в Брюсселе 26 июня 1948 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и в Париже 24 июля 1971 г., измененная 2 октября 1979 г.). Ст. 9 (2).

[4] Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву январь — март 2007 г. Кристоф Гейгер, Роль трехступенчатого теста в адаптации законодательства об авторском праве к информационному обществу // URL: http://unesdoc.unesco.org/ (дата обращения: 13.04.2017).

[5] Бородин, С. С. Свободное использование произведений в аспекте системного взаимодействия принципов авторского права : диссертация … кандидата юридических наук : 12.00.03 / Бородин Сергей Сергеевич; [Место защиты: Рос. гос. акад. интеллектуал. собственности]. — Самара, 2014.

[6] Заявление о пересмотре в порядке надзора Постановления Суда по интеллектуальным правам от 25.11.2013. Дело N А76-13283/2012 // URL: https://zakon.ru/ (дата обращения: 13.04.2017).

[11] «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Ст. 44.

[7] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10 августа 2015 г. по делу N А76-13283/2012.

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.